In Bayern gilt momentan für den Zugang zur Gastronomie die 2G Regel (bei roter Ampel) jedoch nur für Gäste und nicht für die Mitarbeiter. Rund um das Thema Impfen und Arbeitsrecht gibt es viele Rechtsfragen, die auch wir aufgrund bisher fehlender gerichtlicher Entscheidungen nicht alle befriedigend beantworten können.
1. Gibt es eine Impfpflicht?

Eine gesetzliche Impfpflicht gegen Sars-CoV-2 gibt es nicht. Der Arbeitgeber darf Mitarbeiter, die eine Impfung ablehnen daher nicht z. B. kündigen oder durch eine Abmahnung bestrafen

2. Darf ich Prämien für Impfungen an Mitarbeiter ausloben?

Dazu gibt es unterschiedliche Rechtsauffassungen. Während ein Teil der Fachleute das ablehnt, weil sogenannte „Maßregelungen“ generell verboten sind“, hält ein anderer Teil der Fachleuchte solche Anreize für zulässig, solange sie sich für die Beschäftigten nicht als Zwang auswirkt.

3. Kann der Arbeitgeber seine Mitarbeiter zur Impfung verpflichten? Kann er Maßnahmen ergreifen, wenn sich Mitarbeite nicht impfen lassen wollen?

Der Arbeitgeber kann eine Impfung grundsätzlich nicht verlangen, es sei denn, sie ist gesetzlich für bestimmte Beschäftigtengruppen vorgeschrieben, was bei der Corona-Schutzimpfung in der Gastronomie nicht der Fall ist.

Da es keine Impfpflicht gibt, kann der Arbeitgeber keine Maßnahmen gegen diejenigen ergreifen, die nicht geimpft sind oder es nicht vorhaben. Der Arbeitgeber bleibt daher arbeitsvertraglich zur Beschäftigung – mit oder ohne Impfung – verpflichtet.

4. Kann der Arbeitgeber Mitarbeitern den Zugang zum Betrieb verweigern, wenn sie nicht geimpft sind?

Dazu gibt es unterschiedliche Rechtsauffassungen.

Einige Rechtsexperten sind der Meinung, der Arbeitgeber dürfe den Zugang im Wege des Hausrechts zum Betrieb beschränken.

Welche Folgen hat das dann?

Entweder der Arbeitgeber bietet Homeoffice an, sofern die geschuldete Arbeit auch dort erbracht werden kann; ist dies nicht möglich, dann ist der Arbeitgeber trotzdem verpflichtet, das Gehalt zu zahlen, wenn er dem Arbeitnehmer den Zugang zum Betrieb untersagt.

Andere Rechtsexperten betonen darüber hinaus, dass Beschäftigte nicht deswegen benachteiligt werden dürften, weil sie ihr Recht, sich nicht impfen zu lassen, wahrnehmen. Höchstwahrscheinlich würden die Gerichte in diesem Fall den Arbeitgeber zur Weiterzahlung der Vergütung auch ohne Arbeitsleistung verurteilen

Fazit: Eine grundsätzliche Zugangsbeschränkung für Menschen, die ihren Anspruch auf Impfung nicht wahrnehmen wollen, ist also schwierig durchzusetzen.

Was hingegen nach Einschätzung des Fachanwalts zulässig sein dürfte: «Arbeitgeber, bei denen die Belegschaft derzeit im Homeoffice arbeitet, werden wohl sagen können, dass nur Teams, in denen alle doppelt geimpft sind, in den Betrieb kommen und dort gemeinsam arbeiten dürfen.» Die übrigen Mitarbeitenden müssten dann zum Beispiel weiter im Homeoffice arbeiten, bis sie ebenfalls doppelt geimpft sind oder die Homeoffice-Pflicht aufgehoben wird.

5. Darf ich meine Mitarbeiter nach ihrem Impfstatus fragen?

In besonders sensiblen Bereichen wie Kita, Schule und Pflege dürfen Arbeitgeber Auskunft von ihren Beschäftigten verlangen, ob sie gegen Corona geimpft oder genesen sind. In anderen Branchen ist diese Frage höchst umstritten. Viele Fachleute lehnen ein solches Fragerecht aufgrund des Persönlichkeitsrechts und Datenschutzes ab. Nach Einschätzung des DEHOGA Bundesverbandes gibt es einen solchen Auskunftsanspruch im Gastgewerbe nicht. Da es hierzu noch keine gerichtlichen Entscheidungen gibt besteht hier jedoch keine Rechtssicherheit.

ABER: Wenn es um Entschädigungszahlungen geht, ergibt sich ein anderes Bild. Wenn der Arbeitnehmer in Quarantäne ist, dann ist er auch verpflichtet, seinem Arbeitgeber den Impfstatus mitzuteilen. Verweigert der Arbeitnehmer die Auskunft oder ist nicht geimpft, verfällt das Recht auf den Entschädigungsanspruch, wenn die Quarantäne durch eine Impfung hätte vermieden werden können (z. B. bei Urlaubsreisen). Der Arbeitgeber muss die Entschädigung für den Verdienstausfall dann bezahlen, holt sich diesen im Anschluss wieder von der zuständigen Behörde.

TIPP

Als Arbeitgeber sollten Sie die Entschädigungszahlung für einen Arbeitnehmer in Quarantäne solange verweigern, bis der Arbeitnehmer einen Nachweis über eine Imfpung bzw. einen Nachweis, dass er nicht geimpft werden kann, vorlegt. Sonst kann es Ihnen passieren, dass sie die Entschädigung von der zuständigen Behörde nicht erstattet bekommen.

6. Hat es für Mitarbeiter rechtliche Konsequenzen, wenn sie sich nicht gegen das Coronavirus impfen lassen?

Ab dem 1. November werden keine Ausgleichszahlungen an Ungeimpfte in Quarantäne gezahlt. Eine Ausnahme gilt nur für Personen, die sich aus medizinischen Gründen nicht impfen lassen können.

Das heißt aber auch, dass Menschen, die sich aufgrund gesundheitlicher Gründe nicht gegen das Coronavirus impfen lassen können, von der Regel nicht betroffen sind und weiterhin im Quarantänefall den Verdienstausfall erstattet bekommen.

7. Was passiert, wenn Mitarbeiter an COVID-19 erkranken und sie sich nicht freiwillig haben impfen lassen?

Sind ungeimpfte Erwerbstätige allerdings selbst am Coronavirus erkrankt, dann erhalten sie weiterhin eine Erstattung des Verdienstausfalls. Denn dann gilt die Lohnfortzahlung im Krankheitsfall.

8. Welche Folgen hat es, wenn Kunden/Gäste darauf bestehen, nur mit geimpften Mitarbeitern in Kontakt zu kommen?

Grundsätzlich sind solche Vereinbarungen zulässig, ebenso z. B. Zugangsbeschränkungen von Cateringkunden oder Veranstaltern aufgrund ihres Hausrechts.
Sie müssen dann dafür sorgen, dass nur geimpfte Mitarbeiter zum Einsatz kommen. Funktionert das nicht, dann tritt nach wohl überwiegender aber umstrittener Rechtsauffassung die Situation ein, dass der Arbeitnehmer seine vertraglich geschuldete Arbeitsleistung nicht erbringen kann. Dann verliert der Arbeitnehmer aber auch seinen Lohnanspruch.