Seit dem 23.8.2021 gilt in ganz Deutschland für den Zutritt in die Gastronomie die sogenannte 3 G Regel. Voraussetzung für einen Besuch ist also, dass man entweder geimpft, genesen oder getestet ist. In Bayern gilt diese 3 G Regel jedoch nur für Gäste und nicht für die Mitarbeiter. Rund um das Thema Impfen und Arbeitsrecht gibt es viele Rechtsfragen, die auch wir aufgrund bisher fehlender gerichtlicher Entscheidungen nicht alle befriedigend beantworten können.
1. Gibt es eine Impfpflicht?

Eine gesetzliche Impfpflicht gegen Sars-CoV-2 gibt es nicht. Der Arbeitgeber darf Mitarbeiter, die eine Impfung ablehnen daher nicht z. B. kündigen oder durch eine Abmahnung bestrafen

2. Darf ich Prämien für Impfungen an Mitarbeiter ausloben?

Dazu gibt es unterschiedliche Rechtsauffassungen. Während ein Teil der Fachleute das ablehnt, weil sogenannte „Maßregelungen“ generell verboten sind“, hält ein anderer Teil der Fachleuchte solche Anreize für zulässig, solange sie sich für die Beschäftigten nicht als Zwang auswirkt.

3. Kann der Arbeitgeber seine Mitarbeiter zur Impfung verpflichten? Kann er Maßnahmen ergreifen, wenn sich Mitarbeite nicht impfen lassen wollen?

Der Arbeitgeber kann eine Impfung grundsätzlich nicht verlangen, es sei denn, sie ist gesetzlich für bestimmte Beschäftigtengruppen vorgeschrieben, was bei der Corona-Schutzimpfung nicht der Fall ist.

Da es keine Impfpflicht gibt, kann der Arbeitgeber keine Maßnahmen gegen diejenigen ergreifen, die nicht geimpft sind oder es nicht vorhaben. Der Arbeitgeber bleibt daher arbeitsvertraglich zur Beschäftigung – mit oder ohne Impfung – verpflichtet.

4. Kann der Arbeitgeber Mitarbeitern den Zugang zum Betrieb verweigern, wenn sie nicht geimpft sind?

Dazu gibt es unterschiedliche Rechtsauffassungen.

Einige Rechtsexperten sind der Meinung, der Arbeitgeber dürfe den Zugang im Wege des Hausrechts zum Betrieb beschränken.

Welche Folgen hat das dann?

Entweder der Arbeitgeber bietet Homeoffice an, sofern die geschuldete Arbeit auch dort erbracht werden kann; ist dies nicht möglich, dann ist der Arbeitgeber trotzdem verpflichtet, das Gehalt zu zahlen, wenn er dem Arbeitnehmer den Zugang zum Betrieb untersagt.

Andere Rechtsexperten betonen darüber hinaus, dass Beschäftigte nicht deswegen benachteiligt werden dürften, weil sie ihr Recht, sich nicht impfen zu lassen, wahrnehmen. Höchstwahrscheinlich würden die Gerichte in diesem Fall den Arbeitgeber zur Weiterzahlung der Vergütung auch ohne Arbeitsleistung verurteilen

Fazit: Eine grundsätzliche Zugangsbeschränkung für Menschen, die ihren Anspruch auf Impfung nicht wahrnehmen wollen, ist also schwierig durchzusetzen.

Was hingegen nach Einschätzung des Fachanwalts zulässig sein dürfte: «Arbeitgeber, bei denen die Belegschaft derzeit im Homeoffice arbeitet, werden wohl sagen können, dass nur Teams, in denen alle doppelt geimpft sind, in den Betrieb kommen und dort gemeinsam arbeiten dürfen.» Die übrigen Mitarbeitenden müssten dann zum Beispiel weiter im Homeoffice arbeiten, bis sie ebenfalls doppelt geimpft sind oder die Homeoffice-Pflicht aufgehoben wird.

5. Darf ich meine Mitarbeiter nach ihrem Impfstatus fragen?

In besonders sensiblen Bereichen wie Kita, Schule und Pflege dürfen Arbeitgeber Auskunft von ihren Beschäftigten verlangen, ob sie gegen Corona geimpft oder genesen sind. In anderen Branchen ist diese Frage höchst umstritten. Viele Fachleute lehnen ein solches Fragerecht aufgrund des Persönlichkeitsrechts und Datenschutzes ab. Nach Einschätzung des DEHOGA Bundesverbandes gibt es einen solchen Auskunftsanspruch im Gastgewerbe nicht. Da es hierzu noch keine gerichtlichen Entscheidungen gibt besteht hier jedoch keine Rechtssicherheit.

6. Hat es für Mitarbeiter rechtliche Konsequenzen, wenn sie sich nicht gegen das Coronavirus impfen lassen?

Der Arbeitgeber kann die fehlende Schutzimpfung nicht sanktionieren, da es weder eine gesetzliche Impfpflicht gibt noch diese vom Arbeitgeber eingeführt werden kann.

Beschäftigte, die durch die Quarantäne einen Verdienstausfall erleiden (etwa dann, wenn sie während der Quarantäne nicht von Zuhause arbeiten können), haben grundsätzlich Anspruch auf eine Entschädigung ihres Verdienstausfalls durch den Staat (§ 56 Abs. 1 IfSG). Dieses Recht entfällt zwar, wenn die Quarantäneanordnung durch die Inanspruchnahme einer Schutzimpfung, die öffentlich empfohlen wurde, vermeidbar gewesen wäre (§ 56 Abs. 1 S. 3 IfSG). Allerdings ist derzeit nicht geklärt, ob sich durch die Inanspruchnahme der Corona-Schutzimpfung die Quarantäneanordnung tatsächlich vermeiden lässt. Nach einer aktuellen Entscheidung können auch Personen trotz Impfung als Ansteckungsverdächtige gelten und deshalb unter Quarantäne gestellt werden (VG Neustadt a.d. Weinstraße, Beschluss vom 15.03.2021 – 5 L 242/2; 5 L 243/21 dagegen VG Münster v. 19.04.2021 – 5 L 255/21; VGH BaWü v. 09.04.2021 – 1 S 1108/21). Im Umkehrschluss ist daher zweifelhaft, ob diejenigen, die trotz Möglichkeit nicht geimpft sind, aufgrund der fehlenden Impfung von der Entschädigungszahlung bei angeordneter Quarantäne ausgeschlossen werden können.

7. Was passiert, wenn Mitarbeiter an COVID-19 erkranken und sie sich nicht freiwillig haben impfen lassen?

Beschäftigte, die an COVID-19 erkranken und dadurch arbeitsunfähig sind, sind grundsätzlich wie andere Beschäftigte zu behandeln. Das bedeutet, dass sie zunächst grundsätzlich für bis zu sechs Wochen (zugunsten der Beschäftigten abweichende Regelungen sind möglich) die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall von ihrem Arbeitgeber erhalten und anschließend das Krankengeld von der Krankenkasse. Diese Regel gilt auch dann, wenn ein Beschäftigter an Covid-19 erkrankt, obwohl er sich hätte impfen lassen können.

Teilweise wird zwar die Auffassung vertreten, dass bei einer Corona-Erkrankung, die aktuell auch stets eine Quarantäneanordnung nach sich zieht, die Arbeitsunfähigkeit nicht durch die Erkrankung, sondern durch die behördliche Anordnung erfolgt, so dass der Arbeitgeber nicht zur Entgeltfortzahlung verpflichtet ist. Richtigerweise ist aber die Quarantäneanordnung nicht die Ursache des Arbeitsausfalls, sondern die Folge der Erkrankung. Das Bundesarbeitsgericht hat daher vor Jahren entschieden, dass in diesem Fall das Recht auf Entgeltfortzahlung weiterhin besteht (BAG, Urteil vom 26. April 1978 – 5 AZR 7/77).

Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer können unter Umständen ihren Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall verlieren, wenn sie ihre Erkrankung verschuldet haben. Das setzt aber voraus, dass sie sich leichtfertig oder gar vorsätzlich Risiken ausgesetzt haben in einer Weise, die gravierend gegen „das von einem verständigen Menschen im eigenen Interesse zu erwartende Verhalten“ (so die Arbeitsgerichte) verstößt. Alleine die Tatsache, dass eine empfohlene Impfung nicht wahrgenommen wurde, begründet einen solchen Verstoß nicht. Das gilt im Übrigen auch bei sonstigen Erkrankungen, gegen die Impfungen vorhanden sind und empfohlen werden.

8. Welche Folgen hat es, wenn Kunden/Gäste darauf bestehen, nur mit geimpften Mitarbeitern in Kontakt zu kommen?

Grundsätzlich sind solche Vereinbarungen zulässig, ebenso z. B. Zugangsbeschränkungen von Cateringkunden oder Veranstaltern aufgrund ihres Hausrechts.
Sie müssen dann dafür sorgen, dass nur geimpfte Mitarbeiter zum Einsatz kommen. Funktionert das nicht, dann tritt nach wohl überwiegender aber umstrittener Rechtsauffassung die Situation ein, dass der Arbeitnehmer seine vertraglich geschuldete Arbeitsleistung nicht erbringen kann. Dann verliert der Arbeitnehmer aber auch seinen Lohnanspruch.