Nach wie vor sind viele Rechtsfragen im Zusammenhang mit dem Coronavirus bzw. der Infektionsschutzverordnung nicht geklärt, da es bislang an gerichtlichen Entscheidungen fehlt.
Deshalb können auch keine definitiven klaren Aussagen zur Rechtslage in bestimmten Bereichen gemacht werden.

Wir fassen für Sie die wichtigsten Fragen zusammen mit der dazu überwiegend vertretenen Rechtsauffassung.

 

Erfassung des 3G-Status durch den Arbeitgeber aus datenschutzrechtlicher Sicht

ΔEs gilt die 3G Regel am Arbeitsplatz. Beschäftigte dürfen dann nur noch zur Arbeit kommen, wenn sie geimpft, getestet oder genesen sind.

Kontrolliert wird die Regelung vom Arbeitgeber. Der ist verpflichtet, die Einhaltung täglich zu kontrollieren und zu dokumentieren. Bei Verstößen drohen Bußgelder bis zu 25.000 Euro. Dazu erhält der Arbeitgeber neuerdings ein Auskunftsrecht und darf somit die 3G-Nachweise abfragen.

Die überwiegend vertretene Rechtsauffassung geht auch davon aus, dass die Erfassung des 3G-Status durch den Arbeitgeber zulässig ist, soweit sie für den Arbeitseinsatz und die Einsatzplanung erforderlich ist.

 

Impfung als arbeitsvertragliche Pflicht

Δ Die überwiegend vertretene Rechtsauffassung geht davon aus, dass eine Impfung keine arbeitsvertragliche Nebenpflicht ist. Das widerspräche der Grundlage, dass es keine Impfpflicht geben soll.

Es dürfte sich vielmehr um einen personenbezogenen Umstand handeln. Kommt es durch eine Nicht-Impfung zu einer erheblichen Beeinträchtigung des Arbeitsverhältnisses, könnte man wie bei einer personenbedingten Kündigung vorgehen. Vorrangig wäre eine Versetzung (ggf. durch Änderungskündigung) zu prüfen und es wäre auch eine vorherige Abmahnung geboten, da der personenbezogene Grund (fehlende Impfung) vom Arbeitnehmer beseitigt werden könnte.

 

Testung als arbeitsvertragliche Pflicht

Δ Die überwiegend vertretene Rechtsauffassung geht davon aus, dass die Testung eine arbeitsvertragliche Nebenpflicht ist. Demzufolge kann der Arbeitnehmer bei Verweigerung eines Tests abgemahnt und im Wiederholungsfall sogar gekündigt werden. Vorrangig wäre aber auch hier eine Versetzung.

 

Kosten für erforderliche Tests

Δ Nach Auffassung des bayerischen Gesundheitsministeriums sowie des bayerischen Arbeitsministeriums müssen die Kosten eines PCR Tests bei freiwilligem 3G plus von den Beschäftigten getragen werden. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass es zu dieser Frage noch keine Rechtssprechung gibt, so dass die Gerichte im Zweifelsfall auch anders entscheiden könnten.

Wir haben sowohl dem bayerischen Gesundheitsministerium als auch dem bayerischen Arbeitsministerium die Frage vorgelegt, wer die Kosten für einen PCR-Test tragen muss. Fraglich war, ob die Kosten durch den Arbeitgeber oder durch den Arbeitnehmer zu bezahlen sind.

Kosten eines Antigentests (3G)

Antwort des bayerischen Gesundheitsministeriums:

„Nach § 4 Abs. 1 der Corona Arbeitsschutzverordnung (Corona-ArbSchV) hat der Arbeitgeber seinen Beschäftigten, soweit diese nicht ausschließlich in ihrer Wohnung arbeiten, mindestens zweimal pro Kalenderwoche kostenfrei einen Test zum direkten Erregernachweis von SARS-CoV-2 (Nukleinsäuretest, Antigentest oder Selbsttest) anzubieten.

Das zukünftig infektionsschutzrechtlich begründete Testnachweiserfordernis von Beschäftigten lässt die arbeitsschutzrechtlich begründete Angebotspflicht nicht entfallen. Die arbeitsschutzrechtliche Angebotspflicht nach der Corona-ArbSchV und das avisierte infektionsschutzrechtliche Testnachweiserfordernis auf der Grundlage von § 28a Abs. 1 Nr. 2a IfSG stehen vielmehr nebeneinander. Das Testnachweiserfordernis kann dann im Hinblick auf das 3G-Erfordernis nach § 3 durch die Inanspruchnahme der vom Arbeitgeber anzubietenden Testungen erfüllt werden, in diesem Sinne auch BayVGH, Beschluss vom 28.09.2021, 25 NE 21.2420 Rn. 59.“

Zusammenfassung: Die Kosten des Antigentests sind vom Arbeitgeber zu tragen.

 
Kosten eines PCR-Tests bei freiwilligem 3G plus

Antwort des bayerischen Gesundheitsministeriums:

„Ob ein Arbeitgeber bei freiwilligem 3G plus Beschäftigten, die weder geimpft noch genesen sind, aus arbeitsrechtlichen Gründen verpflichtet ist, die Kosten der dann erforderlichen PCR-Testungen zu zahlen, ist eine arbeitsrechtliche Frage, zu der wir keine Auskunft geben können. Soweit der Arbeitgeber im Rahmen der Angebotspflicht nach § 4 Abs. 1 Corona-ArbSchV seinen Beschäftigen keinen Nukleinsäuretest (= PCR-Test, PoC-PCR-test oder Test mit sonstigen verfahren der Nukleinsäureamplifikation) zur Verfügung stellt, und die Kosten nicht trägt, haben die Beschäftigten bei freiwilligem 3G plus (bei entsprechender Entscheidung des Arbeitgebers bzw. des Veranstalters/Anbieters) die Kosten selbst zu tragen.“

Antwort des bayerischen Arbeitsministeriums:

„Für die Beschäftigten in Einrichtungen oder Unternehmen, die nicht in der TestV genannt sind, gilt aus unserer Sicht Folgendes:

Sofern aufgrund der 14. BayIfSMV konkrete Testpflichten für Beschäftigte bestehen (3G) oder wenn von den diesbezüglich in der 14. BayIfSMV genannten Einrichtungen und Betrieben, beispielsweise der Gastronomie und des Beherbergungswesens, die Möglichkeit eines freiwilligen 3G plus genutzt wird, und wenn den Testpflichten für die Beschäftigten nicht mit Annahme der Testangebotspflicht gemäß SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung (Corona-ArbSchV) nachgekommen werden kann, beispielsweise weil der Arbeitgeber nur kostenlose Selbsttests zur Verfügung stellt, sind die Kosten der Tests von den Beschäftigten zu tragen.“